La somministrazione fraudolenta torna ad essere un reato con il decreto Dignità
La somministrazione fraudolenta torna ad essere un reato con il decreto Dignità

Con il decreto dignità torna il reato di somministrazione fraudolenta

Ott 12 2018

Il decreto Dignità ha reintrodotto il reato di somministrazione fraudolenta. Se la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo, il somministratore e l'utilizzatore sono puniti con la pena dell'ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione. Sul piano operativo, la norma appare di limitata applicazione perché il reato è configurabile solo in presenza di un dolo specifico. Come il decreto Dignità si inserisce nel quadro normativo vigente?

Tra le novità in materia di lavoro contenute nel decreto Dignità (decreto legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2018, n. 96) si annoverano importanti modifiche al contratto di somministrazione di lavoro.

I correttivi mirano a limitare il ricorso al contratto, ritenuto come strumento eccezionale di utilizzo di risorse umane nell’ambito dell’attività produttiva dell’utilizzatore. Per questo sono stati introdotti limiti nel caso di somministrazione a tempo determinato sulla falsariga di quanto già previsto per il contratto a termine.

 

Coerentemente, viene anche prevista l’applicabilità della disciplina in materia di contratto a tempo determinato, con esclusione delle disposizioni relative a:

 

- Rinnovi, limitatamente al caso di un nuovo contratto a tempo determinato entro 10 o 20 giorni dal precedente contratto di durata fino a sei mesi o superiore

- Numero complessivo di contratti a tempo determinato

- Diritti di precedenza.

 

Reato di somministrazione fraudolenta

 

In sede di conversione del D. L. n. 87/2018 è poi stato introdotto un nuovo articolo al decreto legislativo n. 81 del 2015. Si tratta dell’articolo 38-bis che ha il chiaro scopo di prevenire situazioni di grave irregolarità, come indica la norma, in rubrica “Somministrazione fraudolenta”.

Tale introduzione non rappresenta una disposizione di assoluta novità nell’ambito dell’apparato sanzionatorio relativo alla somministrazione di lavoro. Viene infatti riproposto testualmente quanto già recitava l’art. 28 del D. Lgs. n. 276/2003, abrogato, a decorrere dal 25 giugno 2015, dall’art. 55, comma 1, lett. d), D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81.

L’art. 38-bis rafforza le sanzioni già previste dall’art. 18 del D. Lgs. n. 276/2003, prevedendo che quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, al somministratore e l'utilizzatore viene altresì comminata la pena dell'ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.

 

Difficoltà per i professionisti e le aziende

 

Prima di entrare nella disamina della novità, è significativo evidenziare le difficoltà di chi è chiamato ad applicare le norme per due ragioni:

- La continua modifica della legislazione

- L’applicazione delle norme in combinato disposto.

In materia di sanzioni, nel caso in esame, abbiamo ricordato come il legislatore è intervenuto nel 2015 col decreto legislativo n. 81/2015, ma poi anche col decreto legislativo n 8/2016 ed ora con la legge n. 96/2018. Inoltre, le norme richiedono una lettura in combinato disposto peraltro talvolta senza un esplicito rinvio.

Ma andiamo con ordine.

 

Quadro normativo

 

Come abbiamo visto la disciplina introdotta dall’articolo 38-bis si aggiunge a quella dell’articolo 18 del D. Lgs. n. 276/2003. Quest’ultima norma si occupa dell’apparato sanzionatorio relativo sia ai soggetti che esercitano attività di somministrazione, intermediazione, ricerca e selezione di personale e supporto alla ricollocazione professionale, nonché ai casi relativi all’utilizzo delle diverse modalità di esternalizzazione del lavoro (distacco, appalto, somministrazione di lavoro).

Nello specifico, l’articolo prevede anche sanzioni in capo al somministratore ed all’utilizzatore. Nel caso di esercizio non autorizzato delle attività di somministrazione di lavoro è prevista la pena dell'ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro. Qualora si accerti che risulti sfruttamento dei minori, la pena è quella dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda è aumentata fino al sestuplo.

Per l’utilizzatore che ricorre alla somministrazione da soggetti non autorizzati, o comunque al di fuori dei limiti ivi previsti, si applica la pena dell'ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Anche in questo caso, in presenza di sfruttamento dei minori, la pena è quella dell'arresto fino a 18 mesi e l'ammenda è aumentata fino al sestuplo.

Nell’applicazione di tale dettato normativo, occorre tuttavia considerare che il 6 febbraio 2016 è entrato in vigore il decreto legislativo 15 gennaio 2016, n. 8 che ha introdotto disposizioni in materia di depenalizzazione, a norma dell'articolo 2, comma 2, della legge 28 aprile 2014, n. 67, applicabile anche alla disciplina sanzionatoria relativa alla somministrazione di lavoro. Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali è intervenuto sugli effetti relativi all’apparato sanzionatorio in materia di lavoro con la circolare 5 febbraio 2016, n. 6.

 

Somministrazione illecita: impatti di un regime sanzionatorio non penale

 

Nello specifico, relativamente alla somministrazione di lavoro illecita/abusiva, l’ammenda fissata dall’art. 18, commi 1 e 2, D.Lgs. n. 276/2003 si applica tenendo conto dell'art. 1, comma 6, del citato D. Lgs. n. 8/2016. Tale norma dispone che "la somma dovuta è pari all’ammontare della multa o dell’ammenda ma non può, in ogni caso, essere inferiore a euro 5.000 né superiore a euro 50.000”. Nel caso di somministrazione illecita/abusiva ed utilizzazione illecita/abusiva, l’illecito non è diffidabile e l’ammenda per l’originario reato era pari ad euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro.

 

Esempio di calcolo (circolare n. 6/2016):

 

Caso di un solo lavoratore impiegato per 10 giornate: 50x10 = 500 euro

Ad oggi, la sanzione da irrogare in concreto è pari all'importo minimo di riferimento, dunque a 5.000 euro che, ridotto ex art. 16 legge n. 689/1981, è di 1.666,67 euro.

Laddove, invece, la sanzione risultante dal calcolo fosse superiore a 5.000 euro, si procederà direttamente alla riduzione ex art. 16 dell'importo. Per esempio, nel caso in cui siano interessati 10 lavoratori per quindici giornate: 50 x 10 x 15 = 7.500 euro che, ridotto ex art. 16, è di 2.500 euro.

 

Cosa prevede il decreto Dignità

 

Tornando invece all’art. 38-bis, sul piano operativo, la norma non appare di facile applicazione, salvo plateali casi di accertato grave abuso dell’istituto. Infatti, per la comminazione della sanzione non è necessaria solo la sussistenza della condotta prevista, ma anche l’esistenza di un dolo specifico.

Dunque non è sufficiente eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, ma è necessario altresì che la condotta sia posta in essere con la specifica finalità elusiva.

L’elusione potrebbe emergere probabilmente allorquando ad esempio il ricorso illecito all’utilizzo dell’istituto sia avvenuto per superare il divieto all’utilizzo di altre forme contrattuali, ma l’onere probatorio rimane in capo all’organo di vigilanza.

Venendo poi all’entrata in vigore della nuova disciplina, occorre prestare attenzione alla decorrenza in quanto alcune norme hanno avuto efficacia dal 14 luglio 2018 all’11 agosto 2018, periodo in cui risultava vigente il D. L. n. 87/2018; successivamente, invece, è entrata in vigore la legge di conversione n. 96/2018 che ha apportato modifiche alla disciplina contenuta nel decreto legge nonché introdotto il citato art. 38-bis.

Va precisato a tal proposito che non è previsto alcun periodo transitorio, a differenza delle modifiche relative ai contratti di lavoro a tempo determinato per i quali, proprio in sede di conversione del decreto legge, è stato previsto che le disposizioni si applicano ai contratti di lavoro a tempo determinato stipulati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché ai rinnovi e alle contrattuali successivi al 31 ottobre 2018.

 

FONTE: http://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2018/09/05/somministrazione-fraudolenta-quadro-normativo-complesso-aziende-professionisti

Letto 235 volte Ultima modifica il Venerdì, 12 Ottobre 2018 16:57
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